3 Ekim 2012 Çarşamba

Mecelle'nin külli kaideleri: Nimet külfete, külfet nimete göredir.

ÖN NOT: Bu eski bir yazı. 2003'ten. 
Kitap tanıtımı sınırlarında. 
Mecelle'ye ilgim sürüyor, fakat artık 
dar anlamda "hukuk" çerçevesi içinde 
değil ilgim. Yine külli kaideler çevresinde dönüyorum, 
fakat bu sefer ilgim artık "dil"sel yanıyla ilgili. 
Öne süreceğim şey şu: Mecelle, Türkiye'de sadece 
(Türkçe) hukuk dilini değil, genel olarak dili de etkiler. 
Eski "darbı mesel" diyeceğim figüratif 
yanı ağır basan söyleyiş 
biçimiyle kavramsal hukuk dilinin ilk 
karşılaşma anındaki bir sentez. 
Bu sentez, iddiam o ki, sonraki 
dönem Türkçenin oluşunda 
model görevi görmüştür. Neyse. Çalışmak lazım.  

Hukuk metinleri, yürürlükte oldukları zamanlarda bile, meslekten insanlarla, etki sahalarına girenlerin haricinde kimsenin ilgisini çekmez; yürürlüklerini yitirdiklerindeyse hükümleri artık tarih ve bağlı disiplinlerin erbabından görecekleri ilgi kadardır. Vadesini bir biçimde doldurup da adı akılda kalan nadir hukuk metinlerinden biriyse, 1876'da 16 kitap halinde yürürlüğe giren Mecelle, tam adıyla Mecelle - i Ahkam - ı Adliye'dir. Bunun temel bir nedeni, Osmanlı'nın son yüzyılında üretilen diğer herhangi bir hukuki, siyasi, idari metin ele alındığında hâlâ kapanmamış bir davanın karşımıza çıkmasıdır; 'Yenileşme', 'Avrupalılaşma' ya da 'Batılılaşma' denilen bu kavga, o yüzyıldaki en sıradan belgelere bile arşiv değerini aşan anlamlar yüklenmesine yol açabiliyor. 



Mecelle, Tanzimat ve Islahat Fermanları ile Kanun - i Esasi gibi bugün Anayasa tartışmaları, ya da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Kopenhag Siyasi Kriterleri çerçevesindeki düzenlemelere denk tutabileceğimiz türden bir üst düzenleyici metin niteliğinde değildir ilk bakışta; hukuk tarihi kitaplarında Mecelle'nin kabaca bir Medeni Kanun olduğu, önemini de Osmanlı'nın 'ilk medeni kanunu' olmasından aldığı belirtilir. Anlatım ilerledikçe, tam anlamıyla bir medeni kanun da olmadığı, daha çok, bazı özel hukuk genel ilkeleriyle borçlar kanunu hükümlerini içerdiği vs. belirtilir. Kısaca temel önemi, öncelikle 'bir ilk' olmasında ve yanı sıra, yapılış sürecindeki tartışmalardadır. İki akımın çatışmasından doğmuştur Mecelle; bir yanda, uygun bir Batılı (o dönem için gözde model ülke olarak Fransız) medeni kanunun alıp adapte edilmesini savunan görüş, diğer yanda İmparatorluğun hukuk birikiminin, yani örf dahil İslam hukukunun temel alınarak bir düzenleme yapılmasını öneren görüş vardır. 
İkinci grup siyaseten baskın çıkar, Ahmet Cevdet Paşa (1822 - 1895) başkanlığında bir heyet, şeriat esaslarını (Hanefi fıkhının temel alındığında ittifak var) gözeterek Mecelle'yi oluşturur. Ne var ki, İslam hukuk temel alınmış olsa bile Mecelle'nin, 1926'da kabul edilen ve bir yıl kadar önce Avrupa Birliği normları gözetilerek bütünüyle yenilenen modern Medeni Kanun'a giden süreçte bir kilometre taşı olduğu varsayılır. Nitekim Niyazi Berkes, o günlerde ulemadan sivrilen tek devlet adamı olarak zikrettiği Cevdet Paşa'nın, dönemin belki de en yetenekli reformcusu olduğunu ifade ederek ekler: "Fakat din alanında değil, eski Osmanlı geleneğine uygun olarak hukuk alanında. Bir yandan Tanzimat önderlerinin Fransız kanunlarını olduğu gibi alıp uygulama eğilimlerine karşı çıkmış, öte yandan ulemanın Şeriat sözcüsü olarak modern bir hukuk sistemi gereklerine olanağından yoksunluklarını anlamış ve eleştirmiştir." (Berkes, Teokrasi ve Laiklik, s. 67, Adam Yayınları, Temmuz 1997) Bedri Gencer de Türk Siyasal Kültürü ve Ahmet Cevdet Paşa adlı makalesinde, genel olarak muhafazakar - gelenekselci bir eğilimin temsilcisi sayılmasına rağmen, modernleşme sürecinde aldığı inisiyatifleri dikkate alarak Paşa'yı 'aktif gelenekçi' olarak tanımlar. (Uludağ Üniversitesi İİBF Dergisi, Cilt XXI, sayı 2, 2002) 
Çalışmayı, 'gelenek ve şeriat ve hukukun Romanizasyonu' sürecinin bir parçası olarak tanımlayan İlber Ortaylı ise, "Paşa, Mecelle Cemiyeti'nde çalışırken medreselilerin yerli yersiz hücumlarıyla da uğraşmak zorunda kalmıştır" der. (Ortaylı, Osmanlı Toplumunda Aile, s. 143, Pan Yayınları Şubat 2001). Kısaca, hazırlanış safhasındaki tartışmalara bakıldığında ilk bakışta modernleşmeye uzak gibi görünen bir hamle, onu yakınlaştıran adımlardan biriyle sonuçlanmıştır. Belki de bu yönüyle Mecelle deneyimi, günümüzde AB somut hedefine ilişkin tutumların tartılmasında, Tanzimat, Islahat ve Kanunu Esasi gibi kritik düzenlemelere atfen yapılan değerlendirmelerden daha açıklayıcı özellikler barındırıyor. 
Ne dili, ne yazarı
Ancak Mecelle'yi ilgi çekici kılan yön sadece Cevdet Paşa'nın kişiliği, hazırlanış sürecindeki mücadeleler, mücadeleyi kazanan tarafın, o gün için dile getirdiği hedefin zıddı görünen bir sürecin tarihine katkı yapması, çok övülen dili, olağanüstü bir çabanın ürünü olması ve nihayet bugün yürütülen tartışmalarla kurulabilecek çok sayıda paralellik değil. Bunların hepsi onu 'geçmiş zamanlara ait salt bir hukuk metni' olmaktan çıkarıyor kuşkusuz; ama, Mecelle'nin en çok ilgi gören ve onu hukuk metinlerinin akıbetinden kurtaran bir başka özelliği daha var: Genel ilkeler (Külli Kaideler) bölümü. İkiden 100'e kadar giden bu maddeler, yasa yürürlükten kaldırıldıktan sonra da hukuk eğitimi ve uygulamasında yer bulmuş, dahası, bazı ilkeler Mecelle'deki ifade ediliş biçimleriyle bir disiplin olarak hukukun hayli dışına taşmış, günlük hayatta kullanılır olmuştur. Tanzimat Fermanı'ndan, yani 1839'dan itibaren günümüze kadar çıkarılan herhangi bir yasanın taşımadığı bir özelliktir bu. Metnin bu yönü, Cengiz İlhan tarafından yapılan ve Mecelle'nin 99 genel kuralının çevirisini, yorumunu ve günümüz hukukuyla karşılaştırılmasını içeren çalışmasıyla kolayca ulaşılabilir hale geldi. 
İlhan, bir yanıyla tarihsel bir karşılaşma anında Batı'ya verilmiş bir yanıt, diğer yanıyla Batı'yla özdeşleştirilen modernleşme sürecinde atılmış bir adım olan Mecelle'nin 99 maddesini artık yerleşikleşen hukuk ilkeleriyle karşılaştırırken, Roma hukukundaki kimi benzer kalıplarla da yan yana getiriyor. Temel fikir, hukukun ilkelerinin (hükümlerinin değil) evrensel olduğu. İki büyük hukuk geleneğinin, yani Roma hukuku ile İslam hukukunun karşı karşıya gelmesinden doğan Mecelle'ye hukukçuların tutacakları projeksiyonların önemi büyük kuşkusuz. Ancak İlhan'ın karşılaştırmalarını izlerken hemen fark edilen bir başka şey var: Mecelle, sadece iki hukukun değil, yaşayan iki toplumun da karşılaşmasından doğdu ve bu zorlu süreçte kristalleşen 99 madde, sadece hukuk ve tarih değil, insan ve toplumla ilgili bütün disiplinlerin gözüyle okunmaya açık duruyor. Mecelle'ye yönelecek ilgilerin verimi de şu kaideyle sigortalı: 
"Nimet külfete, külfet nimete göredir."(Cengiz İlhan, Tarih Vakfı Yurt Yayınları, 2003)

(Radikal Kitap, 12 Aralık 2003)

0 yorum:

Yorum Gönder